El caso del Lof Palguin ante la Corte Suprema: Una sentencia para olvidar

26 de mayo de 2010
fuente: http://www.observatorio.cl/opiniones/el-caso-del-lof-palguin-ante-la-corte-suprema-una-sentencia-para-olvidar/
Como se puede apreciar, la sentencia de la Corte Suprema deja mucho que desear, pues hace una aplicación arbitraria de la ley interna y omite aplicar el Convenio 169 y referirse a las cuestiones centrales del caso. Mientras no se pronuncie sobre estas materias, la inseguridad jurídica aquejará al mundo empresarial y peor que eso, estaremos retrasando la posibilidad histórica de enmendar el rumbo en nuestra relación con los pueblos indígenas para avanzar hacia una sociedad respetuosa de su diversidad cultural.

Hace ya casi un año que entró en plena vigencia el Convenio 169 de la OIT. Éste establece como mecanismo fundamental para resguardar los derechos que reconoce, el derecho a la participación de los pueblos indígenas en los asuntos que les afecten y la obligación estatal de consulta previa, de buena fe y orientada a alcanzar el consentimiento frente a medidas administrativas y legislativas susceptibles de afectarles directamente.

En forma sorpresiva, el gobierno se ha negado a dar aplicación a estas normas lo que ha obligado a los afectados a recurrir a tribunales para exigir su cumplimiento. Este es el caso del lof Palguin, que mediante un recurso de protección solicitó a la Corte de Apelaciones de Temuco que dejara sin efecto la Resolución de Calificación Ambiental (RCA) que autorizaba la instalación de una piscicultura salmonícola a 720mts río arriba del emplazamiento de las comunidades mapuche de Palguin Bajo y Antonio Huenuñanco, sin haberlas consultado previamente, conforme a las reglas señaladas.

La Corte de Apelaciones de Temuco recordó en su sentencia el carácter auto-ejecutable de las normas que consagran la obligación de consulta previa conforme a lo establecido por el Tribunal Constitucional, lo que significa que son exigibles directamente desde su entrada en vigencia. Así mismo señaló que el DS N° 124 invocado por el gobierno para justificar la omisión, reglamenta la obligación de escuchar y considerar las opiniones de los indígenas establecida en el artículo 34° de la Ley de Desarrollo Indígena pero no la de consulta previa, de buena fe y orientada a alcanzar el consentimiento respecto de la medida propuesta contemplada en el artículo 6° del Convenio 169. Para la Corte, resultó evidente que la RCA impugnada constituye una medida administrativa susceptible de afectar directamente al recurrente, por lo que se dan los presupuestos para hacer exigible la obligación de consulta previa establecida en el Convenio 169. Al no llevarla a cabo, la autoridad ambiental incurrió en una vulneración del derecho a la igualdad ante la ley en relación con la garantía de vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Frente a esta clarificadora sentencia, la COREMA y la empresa afectada apelaron ante la Corte Suprema. Lamentablemente, el máximo tribunal desechó el recurso, señalando que la participación ciudadana sólo procede frente a proyectos que deban ingresar al sistema mediante Estudio de Impacto Ambiental. Así mismo, señaló que solo los emprendimientos que generen “reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos” requerirían de la presentación de este instrumento. Para hacer esta afirmación la Corte tuvo que obviar el hecho que el Convenio agrega nuevas hipótesis de participación ciudadana (indígena en realidad) a las establecidas por la ley ambiental. Pero además olvidó verificar si en el caso se daban los demás presupuestos establecidos en la ley ambiental. De hecho, la letra d) del artículo 11° de la Ley 19.300 establece como criterio para el ingreso mediante EIA la “localización próxima a población, recursos y áreas protegidas susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar”. Aquí cabe recordar que la piscicultura impugnada se ubica a 720mts de las comunidades del lof Palguin. A este respecto ha sido la propia Corte Suprema en el Caso Comunidad Mapuche Pedro Ancalef (Putue) con Aguas Araucanía SA (Rol 5808-2005) dejó sin efecto una RCA que autorizaba la instalación de una Planta de Tratamiento de Aguas Servidas por haber sido esta otorgada mediante DIA en circunstancias que se emplazaba en las cercanías de una comunidad indígena, lo que la obligaba a ser evaluada conforme a un EIA. Es más, el máximo tribunal declaró que resultaba irrelevante que CONADI no hubiese solicitado dicho EIA ante la evidencia de la proximidad de las comunidades. O sea, aún sin necesidad de invocar el Convenio 169, la Corte debió haber establecido que el proyecto tenía que ingresar al SEIA mediante EIA y no simplemente una DIA y, por lo tanto, procedía la aplicación de las normas de participación ciudadana, sin perjuicio que éstas, como veremos, deben ser enriquecidas a la luz de las disposiciones del Convenio 169.

Por otra parte, en el caso Palguin, la Corte Suprema afirmó que las normas de participación ciudadana de la institucionalidad ambiental “otorga[n] a la comunidad interesada instancias plenas de participación”. Con esta afirmación se pretende homologar dicha participación con la obligación estatal de consulta establecida en el Convenio 169. Sin embargo, la participación ciudadana del SEIA se limita a permitir el ingreso de observaciones al proyecto dentro de los 60 días siguientes a la publicación exigida, las cuales deben ser ponderadas por la autoridad en su resolución final y notificadas a quienes las hubieren presentado. Esto está lejos de alcanzar el estándar de la obligación estatal de consulta establecida en el Convenio 169, la cual debe ser -como se ha señalado- previa, de buena fe y orientada a alcanzar el consentimiento de los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados por las medidas propuestas. Cabe destacar que el propio Tribunal Constitucional ha hecho notar que dicha consulta tiene una “diferencia esencial” respecto de otros mecanismos de participación existentes en el ordenamiento jurídico chileno. En este sentido el Relator Especial de Naciones Unidas para Pueblos Indígenas James Anaya señaló que resulta indispensable que la consulta sea anterior a la adopción de la medida consultada, y que permita “establecer un diálogo entre las partes basados en principios de confianza y respeto mutuos, y con miras a alcanzar un consenso entre las mismas”. Como se puede apreciar, no hay en la participación ciudadana del SEIA mecanismos de ida y vuelta que permitan este diálogo, por lo que difícilmente puede calificarse como “plena participación” a partir de la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT.

La obligación de consulta tiene como objetivo visibilizar impactos en un marco de interculturalidad, en función de la estrecha relación que vincula a los pueblos indígenas con sus territorios y la posibilidad que una decisión estatal afecte a los pueblos indígenas de modos que nos son percibidos desde la sociedad predominante. De aquí que el concepto de contaminación deba ser enriquecido con la perspectiva indígena, la que a su vez tiene que ser atendida en forma previa a autorizar la instalación de un proyecto de inversión que impacte el hábitat indígena. Así, mientras no se verifique el proceso de consulta previa, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación estará amenazado para las comunidades afectadas, y posiblemente también conculcado. Así mismo, la propia Corte Suprema vulneró la igualdad ante la ley, al omitir la aplicación de normas vigentes, como las del Convenio 169 y las de la Ley 19.300.

Como se puede apreciar, la sentencia de la Corte Suprema deja mucho que desear, pues hace una aplicación arbitraria de la ley interna y omite aplicar el Convenio 169 y referirse a las cuestiones centrales del caso. Mientras no se pronuncie sobre estas materias, la inseguridad jurídica aquejará al mundo empresarial y peor que eso, estaremos retrasando la posibilidad histórica de enmendar el rumbo en nuestra relación con los pueblos indígenas para avanzar hacia una sociedad respetuosa de su diversidad cultural. Es de esperar que en el futuro, la jurisprudencia se decida por seguir el camino trazado por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco, cuyo asiento está justamente en el corazón del territorio mapuche, lo que la ha hecho más sensible al desarrollo contemporáneo del derecho internacional de los derechos humanos.

* Abogado de la Universidad de Chile. Miembro del Equipo Jurídico del Observatorio Ciudadano